Należy wyjaśnić, iż podstawą wykonywania pracy przez cudzoziemca na terytorium Polski może być nie tylko zezwolenie na pracę, ale również znacznie mniej sformalizowane – a przez to prostsze do uzyskania – oświadczenie pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy. Możliwość skorzystania z tej instytucji dotyczy obywateli Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji oraz Ukrainy na okres pracy nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy.
– Warunkiem skorzystania ze wskazanej instytucji jest zarejestrowanie przez przyszłego pracodawcę we właściwym urzędzie pracy pisemnego oświadczenia, które zawierać powinno m.in. nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, rodzaj umowy oraz wysokość wynagrodzenia. Art. 302 ust. 1 pkt. 4 Ustawy o cudzoziemcach dotyczy więc sytuacji, gdy cudzoziemiec uprawniony do skorzystania z takiego oświadczenia wykonuje pracę bez jego uzyskania – tłumaczy adwokat Daniel Reck, partner z Kancelarii Duraj Reck i Partnerzy.
Sytuacja przedstawia się dość jasno, gdy – przykładowo – obywatel Armenii wykonuję pracę, w ogóle nie posiadając zarejestrowanego oświadczenia o powierzeniu wykonywania mu pracy. Co jednak w sytuacji, gdy pracodawca, zgodnie ze wszelkimi wymogami, rejestruje w urzędzie pracy stosowne oświadczenie, wskazując, że cudzoziemiec zarabiać będzie 2000 zł brutto, po czym po trzech miesiącach, doceniając zaangażowanie pracownika, podnosi mu pensję do 2200 zł, jednak bez zmiany wcześniejszego oświadczenia? Jak zakwalifikować sytuację, gdy w oświadczeniu o powierzeniu pracy pracodawca wskazuje jako zawód np. magazynier, a następnie po miesiącu – wobec zmiany potrzeb – powierza cudzoziemcowi np. pracę dozorcy?
– Rozporządzenie regulujące kwestie wykonywania pracy w oparciu o zarejestrowane oświadczenie pracodawcy[1] wskazuje, iż oświadczenie takie winno zawierać m.in. określenie zawodu i określenie wynagrodzenia – bez wątpienia więc sytuacją pożądaną jest taka, gdy praca wykonywana jest dokładnie na warunkach określonych w oświadczeniu, zaś pracodawca, zamierzając powierzyć cudzoziemcowi pracę na innych warunkach, dokonuje uprzedniej zmiany zarejestrowanego wcześniej oświadczenia. Nie oznacza to jednak jeszcze, iż niewywiązanie się przez pracodawcę ze wskazanego obowiązku zawsze skutkować musi – w przypadku kontroli – wydaleniem cudzoziemca z kraju. Co więcej – istnieją ważkie argumenty, by bronić tezy przeciwnej – wyjaśnia Dominik Hąc, adwokat z kancelarii Duraj Reck i Partnerzy.
Warto w tym miejscu przytoczyć pełną treść art. 302 ust. 1 pkt. 4 Ustawy o cudzoziemcach:
„Decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał [on] pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy”.
Przepis ten ustanawia więc niejako trzy odrębne przypadki zobowiązania cudzoziemca do powrotu (wszystkie związane z naruszeniem określonych przepisów dotyczących wykonywania pracy), mianowicie:
- wykonywanie pracy bez wymaganego zezwolenia,
- wykonywanie pracy bez zarejestrowania stosownego oświadczenia pracodawcy,
- ukaranie karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.
Takie sformułowanie wskazanego przepisu rodzi istotne konsekwencje. Ustawodawca w sposób jednoznaczny posłużył się określeniem „wykonywanie pracy bez zarejestrowanego oświadczenia”. Sformułowanie to oznacza, iż takie oświadczenie w ogóle nie istnieje (nie zostało zarejestrowane lub wygasł przewidziany w rozporządzeniu okres jego ważności), co jest stanem faktycznym istotnie różnym od sytuacji, gdy oświadczenie zostało zarejestrowane, a zatem istnieje, jest natomiast dotknięte określoną wadą. Z pewnością nie ma podstaw do przyjęcia, iż każda wada takiego oświadczenia skutkuje uznaniem oświadczenia za nieistniejące. Za określoną wadę oświadczenia uznać można właśnie przykładowo brak aktualizacji treści oświadczenia w zakresie warunków wykonywania pracy, w sytuacji gdy uległy one zmianie (np. zmieniło się wynagrodzenie), trudno mówić jednak w tym przypadku o wykonywaniu pracy bez zarejestrowanego oświadczenia w ogóle.
– Warto również zauważyć, iż trudno byłoby zaakceptować sytuację, gdy na równi traktuje się przypadek wykonywania pracy w ogóle bez zarejestrowanego oświadczenia i przypadek, gdy pracodawca dał pracownikowi podwyżkę i nie zarejestrował tej zmiany – i obie je zakwalifikować jako uzasadniające wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu – mówi Daniel Reck.
Interpretacja przeciwna prowadziłaby do rozszerzającej wykładni art. 302 ust. 1 pkt 4 Ustawy o cudzoziemcach przez objęcie nim szeregu sytuacji niewynikających z brzmienia tego przepisu. Biorąc pod uwagę, iż jest to przepis nakładający na cudzoziemców i pracodawców określone obostrzenia i wprowadzający sankcję za ich nieprzestrzeganie, a jednocześnie wykładnia rozszerzająca miałaby odbyć się w kierunku niekorzystnym tak dla cudzoziemca, jak i pracodawcy – taki zabieg uznać trzeba za niedopuszczalny. – W konsekwencji należy stwierdzić, iż wykonywanie pracy przez cudzoziemca, w sytuacji gdy dysponuje on zarejestrowanym oświadczeniem o powierzeniu mu pracy, przy czym zakres jego obowiązków pracowniczych lub wysokość wynagrodzenia nie pokrywają się z tymi wskazanymi w oświadczeniu pracodawcy, nie może być uznane za „wykonywanie pracy bez zarejestrowanego oświadczenia” – wyjaśnia Dominik Hąc.
By mogło być inaczej, wskazany przepis art. 302 ust. 1 pkt 4 Ustawy o cudzoziemcach musiałby mieć treść: „Decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy lub wykonywał pracę na warunkach innych niż wskazane w oświadczeniu”.
Warto następnie pokrótce wskazać, iż wykonywanie przez cudzoziemca pracy na warunkach innych niż wskazane w oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy nie może być również kwalifikowane jako wykonywanie pracy bez zezwolenia (jest to odrębna przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt. 4 Ustawy o cudzoziemcach). Ustawodawca wyraźnie wyodrębnił sytuację dotyczącą wykonywania pracy bez zezwolenia i wykonywania pracy bez zarejestrowanego oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy. Niedopuszczalna jest więc interpretacja zmierzająca do łączenia (mieszania ze sobą) tych dwóch przypadków. Należy zwrócić uwagę, że łączenie ze sobą przypadków dotyczących wykonywania pracy bez zezwolenia i wykonywania pracy bez zarejestrowanego oświadczenia prowadziłoby do wniosku, iż większa część art. 302 ust. 1 pkt 4 Ustawy o cudzoziemcach jest zbędna – doszłoby bowiem do sytuacji, gdy wykonywanie pracy bez zarejestrowanego oświadczenia stanowiłoby po prostu przypadek wykonywania pracy bez zezwolenia.
– Stosowanie wykładni przepisu, w skutek której znacząca jego część staje się zbędna, jest nie do pogodzenia z założeniem o racjonalności ustawodawcy oraz elementarnymi zasadami techniki prawodawczej i zasadami wykładni. Jedną z elementarnych reguł wykładni tekstu prawnego jest zasada, zgodnie z którą nie wolno interpretować tekstów prawnych w taki sposób, aby ich pewne fragmenty okazały się zbędne – tzw. zakaz wykładni per non est – mówi Daniel Reck.
Wobec stosunkowo krótkiego obowiązywania nowych regulacji nie zdążyła się jeszcze ukształtować w pełni jednolita praktyka orzecznicza w tym zakresie. Istnieją jednak ważkie argumenty dla uznania, iż sytuacja istnienia określonej rozbieżności między warunkami zatrudnienia wskazanymi w oświadczeniu pracodawcy a faktycznymi warunkami zatrudnienia nie może być automatycznie utożsamiana z wykonywaniem pracy bez wymaganego zezwolenia ani wykonywaniem pracy bez zarejestrowania oświadczenia pracodawcy. Sytuacja taka nie powinna być więc kwalifikowana jako podstawa wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu.
Objaśnienia:
[1] Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę.
Żródło: Kancelaria Adwokacka Duraj Reck i Partnerzy
